5 erreurs qui font échouer les affaires Afrique–États-Unis (et comment les éviter)
Les affaires entre l'Afrique et les États-Unis échouent rarement parce que l'opportunité était mauvaise. Elles échouent à cause d'erreurs évitables commises dès le départ : un contrat rédigé pour un système juridique mais signé sous un autre, une société constituée au mauvais endroit, ou des fonds qui peuvent entrer mais ne peuvent plus ressortir.
Après des années consacrées à des transactions dans l'énergie, l'investissement et l'immobilier entre les États-Unis et l'Afrique, je constate les mêmes cinq erreurs, encore et encore. Voici à quoi elles ressemblent, et comment les éviter.
Erreur n° 1 : utiliser un contrat conçu pour le mauvais système juridique
Un modèle de contrat américain s'exporte mal. Dix-sept pays africains, dont le Gabon, la République du Congo, le Sénégal et le Cameroun, appliquent les Actes uniformes de l'OHADA, un cadre harmonisé de droit civil qui régit les sociétés, les sûretés et les contrats commerciaux. Le Nigeria, le Ghana et le Kenya relèvent de la tradition de common law, chacun avec ses propres lois.
Une même clause peut avoir un sens différent selon le droit qui la régit, et certaines règles locales s'appliquent quoi que prévoie le contrat.
Comment l'éviter : choisissez délibérément le droit applicable, vérifiez quelles règles locales sont impératives et, pour un contrat bilingue, précisez quelle version fait foi. Sur les marchés francophones, négocier et rédiger à la fois en français et en anglais évite des malentendus coûteux.
Erreur n° 2 : s'implanter au mauvais endroit, ou de la mauvaise manière
La structure choisie détermine votre situation fiscale, votre responsabilité et la facilité de votre sortie. Parmi les erreurs courantes : constituer une société américaine dans un État qui ne convient pas à l'activité, ou démarrer en Afrique avant d'avoir achevé l'immatriculation locale. Au Nigeria, par exemple, une entreprise à participation étrangère doit s'enregistrer auprès de la Nigerian Investment Promotion Commission (NIPC) avant de commencer ses activités.
Les obligations déclaratives américaines ont aussi changé récemment. Les sociétés constituées aux États-Unis sont désormais dispensées de la déclaration fédérale des bénéficiaires effectifs, mais une société étrangère enregistrée pour exercer dans un État américain peut encore devoir déclarer ses propriétaires non américains.
Comment l'éviter : dressez le schéma complet de la structure (qui détient quoi, où naissent les bénéfices, comment vous sortirez) avant de constituer quoi que ce soit.
Erreur n° 3 : négliger la sortie des fonds
Faire entrer des capitaux sur un marché est facile. Rapatrier les dividendes et le produit d'une cession peut être difficile. Au Nigeria, les investisseurs étrangers s'appuient sur le Certificate of Capital Importation (CCI), délivré par une banque agréée lorsque les capitaux étrangers sont importés et convertis en nairas. Sans CCI valide, un investisseur ne peut généralement pas passer par le marché officiel des changes pour rapatrier ses dividendes ou son capital.
Comment l'éviter : faites entrer les capitaux par les circuits bancaires appropriés, obtenez le CCI ou son équivalent local au moment de l'investissement, et traitez les risques de change, de conversion et de rapatriement dans le contrat lui-même.
Erreur n° 4 : reléguer la conformité au second plan
Les affaires transfrontalières comportent des risques de conformité des deux côtés. Les parties américaines doivent tenir compte de la loi anticorruption (le Foreign Corrupt Practices Act) et du contrôle au regard des sanctions américaines. Dans le secteur pétrolier et gazier, de nombreux pays africains imposent aussi des exigences de contenu local ; la loi nigériane sur le contenu local en est un exemple marquant.
Comment l'éviter : menez tôt les vérifications préalables sur votre cocontractant, ses actionnaires et ses licences, prévoyez dans le contrat des déclarations de conformité et des droits d'audit, et documentez chaque paiement versé à un intermédiaire.
Erreur n° 5 : laisser les litiges au hasard
En cas de problème, pourrez-vous réellement faire valoir vos droits là où se trouvent les actifs ? Un jugement rendu par un tribunal américain peut être long ou difficile à faire exécuter dans un pays africain, et l'inverse est également vrai.
L'arbitrage international est souvent la meilleure voie. Le Nigeria, par exemple, est partie à la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, et a modernisé son droit de l'arbitrage en 2023.
Comment l'éviter : choisissez l'arbitrage en connaissance de cause : le siège, le règlement, la langue et le nombre d'arbitres. Demandez-vous où se trouvent les actifs de l'autre partie avant de signer.
En résumé
La plupart des affaires Afrique–États-Unis qui échouent ne se perdent pas à la table des négociations. Elles se perdent dans les détails que personne n'a vérifiés. Quelques heures de structuration et de rédaction soignées avant la signature coûtent bien moins cher qu'un litige après.
Vous préparez une affaire aux États-Unis ou une transaction Afrique–États-Unis ? Je serai heureux d'en discuter avec vous. Écrivez-moi à georges.nama@kn-laws.com, sur WhatsApp au +1-832-840-7266, ou rendez-vous sur www.kn-laws.com.
Me Georges C. Nama est avocat au barreau du Texas et cofondateur de Kachikwu & Nama Law Firm, à The Woodlands, dans la région de Houston. Cet article est fourni à titre d'information générale et ne constitue pas un avis juridique. Chaque transaction dépend de ses propres faits.
Vous préparez une opération Afrique–États-Unis ? Parlons-en avant de signer.
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