5 erros que afundam as operações África–EUA (e como evitá-los)

Erro 1: Utilizar um contrato concebido para o sistema jurídico errado

Um modelo de contrato ao estilo norte-americano não viaja bem. Dezassete países africanos, incluindo o Gabão, a República do Congo, o Senegal e os Camarões, aplicam os Atos Uniformes da OHADA, um quadro harmonizado de direito civil (civil law) para sociedades, garantias e contratos comerciais. A Nigéria, o Gana e o Quénia seguem tradições de common law, cada um com a sua própria legislação.

A mesma cláusula pode significar coisas diferentes consoante a lei que a rege, e algumas regras locais aplicam-se independentemente do que o contrato estipule.

Como evitá-lo: escolha a lei aplicável de forma deliberada, verifique quais as regras locais imperativas e, nos negócios bilingues, indique qual a versão linguística que prevalece. Nos mercados francófonos, negociar e redigir em francês e em inglês evita mal-entendidos dispendiosos.

Erro 2: Estabelecer-se no lugar errado, ou da forma errada

A estrutura escolhida determina a sua posição fiscal, a sua responsabilidade e a facilidade com que poderá sair do investimento. Entre os erros mais comuns contam-se constituir uma entidade nos EUA num estado que não se adequa ao negócio, ou iniciar operações em África antes de concluído o registo local. Na Nigéria, por exemplo, uma empresa com participação estrangeira tem de se registar junto da Nigerian Investment Promotion Commission (Comissão Nigeriana de Promoção do Investimento) antes de iniciar a atividade.

As regras de comunicação de informações nos EUA também mudaram recentemente. As sociedades constituídas nos EUA estão agora isentas da comunicação federal de beneficiários efetivos, mas as sociedades estrangeiras registadas para exercer atividade num estado norte-americano podem ainda ter de declarar os seus titulares não norte-americanos.

Como evitá-lo: mapeie a estrutura completa (quem detém o quê, onde são gerados os lucros e como irá sair do investimento) antes de constituir o que quer que seja.

Erro 3: Ignorar como o dinheiro volta a sair

Fazer entrar capital num mercado é fácil. Fazer sair dividendos e o produto de uma venda pode ser difícil. Na Nigéria, os investidores estrangeiros dependem de um Certificado de Importação de Capital (CCI), emitido por um banco autorizado quando o capital estrangeiro entra no país e é convertido em nairas. Sem um CCI válido, um investidor, em regra, não pode recorrer ao mercado cambial oficial para repatriar dividendos ou capital.

Como evitá-lo: faça entrar o capital pelos canais bancários adequados, obtenha o CCI ou o seu equivalente local no momento do investimento e trate o risco cambial, de conversão e de repatriamento no próprio contrato.

Erro 4: Tratar a conformidade (compliance) como uma questão secundária

Os negócios transfronteiriços comportam riscos de conformidade de ambos os lados. As partes norte-americanas têm de ter em conta a legislação anticorrupção (o Foreign Corrupt Practices Act) e a verificação de sanções dos EUA. No setor do petróleo e gás, muitas jurisdições africanas impõem também requisitos de conteúdo local; a lei de conteúdo local da Nigéria é um exemplo de referência.

Como evitá-lo: realize cedo a due diligence jurídica sobre a sua contraparte, os seus titulares e as suas licenças, inclua no contrato declarações de conformidade e direitos de auditoria, e documente todos os pagamentos a intermediários.

Erro 5: Deixar os litígios ao acaso

Se algo correr mal, conseguirá efetivamente fazer valer os seus direitos onde se encontram os ativos? Uma sentença de um tribunal norte-americano pode ser lenta ou difícil de executar num país africano, e o inverso também é verdade.

A arbitragem internacional é muitas vezes a melhor via. A Nigéria, por exemplo, é parte da Convenção de Nova Iorque sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, e modernizou a sua lei de arbitragem em 2023.

Como evitá-lo: escolha a arbitragem de forma deliberada: a sede, o regulamento, a língua e o número de árbitros. Pense na localização dos ativos da outra parte antes de assinar.

Em suma

A maioria dos negócios fracassados entre África e os EUA não se perde à mesa das negociações. Perde-se nos pormenores que ninguém verificou. Algumas horas de estruturação e redação cuidadosas antes de assinar custam muito menos do que um litígio depois.

Está a planear um negócio nos EUA ou uma transação África–EUA? Terei todo o gosto em analisá-lo consigo. Contacte-me através de [email protected] ou pelo WhatsApp, no número +1 (832) 840-7266.

Georges C. Nama, Esq. é advogado no Texas e cofundador da Kachikwu & Nama Law Firm, no Texas. Este artigo destina-se apenas a informação geral e não constitui aconselhamento jurídico. Cada transação depende dos seus próprios factos.